O objetivo deste artigo é buscar a elucidação a respeito da matéria erro de tipo com base na visão de alguns autores da área de Direito Penal, e assim alcançarmos alguns esclarecimentos sobre este assunto muitas vezes tão confuso devido a sua complexidade.
De acordo com o Código Penal Brasileiro:
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
Descriminantes putativas
§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.
Erro determinado por terceiro
§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.
Erro sobre a pessoa
§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.
Primeiramente, com as devidas elucidações do autor Guilherme de Souza Nucci, destrinçaremos o referido artigo 20.
No que se diz a respeito do erro, Nucci [1] afirma que o mesmo é a falsa representação da realidade ou o falso conhecimento de um objetivo. Podendo-se afirmar que este estado é positivo. Portanto, erra o agente que por exemplo pensa estar vendo, parado na esquina, seu amigo, quando na realidade é um estranho que ali se encontra.
Como nos ensina o doutrinador Damásio Evangelista de Jesus [2]:
“É o que faz o sujeito supor a ausência de elemento ou circunstância da figura típica incriminadora ou a presença de requisitos da norma permissiva”.
Sendo assim, o “erro de tipo” ocorre na ausência de consciência do ato praticado, ou seja, o agente desconhece a ilicitude do fato, porém, acaba por praticá-lo.
Para Nucci, o erro de tipo é o erro que incide sobre elementos objetivos do tipo penal, abrangendo qualificadoras causas de aumento e agravantes. O engano, a respeito de um dos elementos que compõem o modelo legal de conduta proibida, sempre exclui o dolo, podendo levar a punição por crime culposo.
Podemos afirmar que apesar do agente não poder se escusar de cumprir a lei, alegando que não a conhece, o erro cometido pelo agente exclui a conduta dolosa, já que a sua intenção foi diversa da pretendida. O agente pensou em cometer uma ação, enquanto na verdade, por erro, acabou acarretando em um resultado que o mesmo não havia intenção. No dizer de Francisco de Assis Toledo, “a ilicitude de um fato não está no fato em si, nem nas leis vigentes, mas entre ambos, isto é, na relação de contrariedade que se estabelece entre o fato e o ordenamento jurídico”.
Um exemplo clássico da doutrina, que expõe de forma clara o elucidado acima, é o do caçador que imagina que atráz de uma moita existe um animal feroz contra o qual atira, atingindo, no entanto, um outro caçador que ali estava à espreita da caça, matando-o.
Pretendia o caçador matar um animal e não um ser humano. Ocorreu erro sobre o elemento “alguém” do tipo penal do homicídio (“matar alguém” – art.121 CP).
De acordo com Damásio; “ a falsa percepção da realidade incidiu sobre um elemento do crime de homicídio. Em face do erro, não se encontra presente o elemento subjetivo do tipo do crime de homicídio, qual seja, o dolo. Não há consciência da conduta e do resultado, a consciência do nexo de causalidade e nem a vontade de realizar a conduta contra a vítima e de produzir o resultado (morte)”.
Voltando ao artigo 20 do CP, o mesmo se refere ao elemento constitutivo que trata de cada componente que constitui o modelo legal de conduta proibida. No crime de lesão corporal temos os seguintes elementos: ofender+integridade+corporal+saúde+outrem. O engano sobre qualquer desses elementos pode levar ao erro de tipo.
Já o referido tipo legal de crime, trata a lei penal somente do tipo penal incriminador, ou seja, aquele que cuida da definição da conduta proibida, sob ameaça de pena.
“...mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei”, a permissão para punição por crime culposo de que trata o art.20 do CP, refere-se que tendo sido excluído o dolo, é preciso verificar se o erro havido não derivou da desatenção ou descuido indevido do agente. Se todos têm o dever de cuidado objetivo, até mesmo para cometer erros é imprescindível analisar se não houve infração a tal dever. Caso o agente tenha agido com descuido patente, merece ser punido pelo resultado danoso involuntário a título de culpa.
As discriminantes putativas que dizem respeito ao parágrafo §1º do artigo em tese; “É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo”. Refere-se as discriminantes que são excludentes de ilicitude e o putativo que é imaginário, aquilo que aparenta ser verdadeiro. Portanto, as descriminantes putativas são as excludentes de ilicitude que aparentam estar presentes em uma determinada situação, quando na realidade não estão. Exemplo: o agente pensa estar agindo em legítima defesa, defendendo-se de um assalto, quando na verdade o mendigo que havia se aproximado, pretendia apenas lhe pedir esmola.
“...por erro plenamente justificado pelas circunstâncias...”, são uma das causas justificativas previstas em lei de acordo com o art.23 do CP; em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular do direito.
São as três espécies de descriminantes putativas:
1- Erro quanto aos pressupostos fáticos de uma causa de exclusão de ilicitude; o agente, no exemplo supra, pensa estar em situação de se defender, porque lhe representa, o assédio do mendigo, um ataque na verdade inexistente. A excludente de ilicitude (legítima defesa) é composta de requisitos, dentre eles a agressão injusta, o erro do agente recaiu justamente sobre esse elemento. Pensou estar diante de um ataque injusto (situação de fato), em realidade inexistente.
Portanto, se há exclusão de ilicitude, não há tipicidade.
De acordo com Marco Aurélio Paula [3], este seria um “Erro de tipo Essencial – Inevitável, Invencível e Escusável”. Excluindo assim, o dolo e a culpa pelo fato do agente não poder evitar o erro, sendo este invencível e perdoado.
2- Erro quanto à existência de uma causa excludente de ilicitude; ocorre quando o agente se engana quanto à existência de uma excludente de ilicitude. A excludente de ilicitude não existe no ordenamento jurídico.
3- Erro quanto aos limites de uma excludente de antijuridicidade; é possível que o agente, conhecedor de uma excludente (legítima defesa, por exemplo) a use de forma indevída onde o mesmo entende que a legítima defesa pode ser usada para defender sua honra, matando aquele que a fere. Tratando-se assim de um erro dentro dos limites impostos pela excludente.
O erro determinado por terceiro, previsto no parágrafo 2º do referido artigo que diz: “Responde pelo crime o terceiro que determina o erro”. Ou seja, um terceiro que provoca o erro para que o agente passe a incindir em erro, deve responder pelo delito. Já o agente envolvido em erro, em nada responde pois foi objeto de uso da ação pretendida por terceiro.
Há dois tipo de provocações por terceiro. A dolosa e a culposa.
De acordo com Damásio [4]; “Há provocação dolosa quando o erro é preordenado pelo terceiro, isto é, o terceiro conscientemente induz o sujeito a incidir em erro. Neste caso, o provocador responde pelo crime a título de dolo”.
Quem provocou, dolosamente, o erro responde por homicídio doloso.
O provocado, em face do erro, não responde pelo crime, salvo se agiu com culpa, caso em que incide em delito culposo.
Já a provocação culposa, de acordo com Damásio [5] “ a posição do terceiro provocador é a seguinte; responde pelo crime a título de dolo ou culpa, de acordo com o elemento subjetivo do induzimento. A posição do provocado é a seguinte; a) tratando-se de erro invencível, não responde pelo crime cometido, quer a título de dolo ou culpa; b) tratando-se de provocação de erro vencível, não responde pelo crime a título de dolo, subsistindo a modalidade culposa, se prevista na lei incriminadora”.
Quanto ao erro sobre a pessoa (error in persona), elucidado no parágrafo 3º do mesmo artigo, narra o seguinte: “O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime”. Neste caso, podemos citar as duas formas de erro de tipo; o erro de tipo essencial e o erro de tipo acidental.
O erro de tipo essencial é o que recai sobre o elemento constitutivo do tipo penal. Ou seja, é o erro que acontece sobre o modelo legal da conduta proibida. Podendo ser o erro de tipo essencial, invencível (escusável) ou vencível (inescusável).
Erro de tipo essencial invencível (ou escusável), exclui dolo e culpa. Não respondendo o agente por crime doloso, nem culposo. Provando-se que qualquer pessoa, nas condições em que se viu envolvido se equivocaria da mesma forma. Por isso “desculpável”.
Já o erro de tipo essencial vencível (ou inescusável), não responde o agente por crime doloso, mas sim culposo, se o erro resultou de desatenção, leviandade, negligência do sujeito, deve responder pelo fato culposo.
Sendo estes os efeitos do erro de tipo essencial na modalidade culposa.
Contudo, se o crime não prever a modalidade culposa, como no seguinte exemplo; o sujeito que se engana quanto a um determinado objeto em que aparentemente parece com o seu mas no entanto, depois que este está em sua posse, o mesmo percebe que se enganou em pegar um objeto similar ao seu, como uma caneta bic, por exemplo, muito comum a todos, assim mesmo que o sujeito tenha agido com culpa, não responderá pelo crime.
De acordo com Mirabete [6]; “exige-se para a exclusão da culpabilidade que o erro seja escusável, invencível, ou seja, que, pelas circunstâncias o agente tenha sido levado ao equívoco. Havendo erro vencível, o agente responde por crime culposo, se previsto em lei”.
No caso em que o agente pretende matar alguém, e aquele mata a pessoa errada, de acordo com Mirabete [7] “trata-se de mero erro acidental e o agente responde pelo homicídio porque pretendia praticar a conduta típica de matar alguém”.
Se o autor quisesse matar pessoa diversa e mata o ascendente, neste caso, não incide agravante genérica prevista no artigo 61, inciso II e parágrafo primeiro, do CP que figura crime cometido contra ascendente.
Os casos existentes de erro acidental, são:
1- Erro sobre o objeto “error in objecto”
2- Erro sobre a pessoa “error in persona” –art.20 §3º CP
3- Erro na execução “aberratio ictus” – art.73 CP
4- Resultado diverso do pretendido “aberractio criminis” – art.74 CP
De acordo com Damásio [8]; “erro de tipo acidental é o que não versa sobre elementos ou circunstâncias do crime, incidindo sobre dados acidentais do delito ou sobre a conduta de sua execução. Não impede o sujeito de compreender o caráter ilícito de seu comportamento. Mesmo que não existisse, ainda assim a conduta seria antijurídica. O sujeito age com consciência do fato, enganando-se a respeito de um dado não-essencial ao delito ou quanto à maneira de sua execução. O erro acidental não exclui o dolo”.
1- Erro sobre o objeto “error in objeto”; o erro é irrelevante, pois a tutela penal abrange a posse e a propriedade de qualquer coisa, e não de objetos determinados. Exemplo: O agente furta açúcar pensando ser farinha. Não importa se o agente queria furtar farinha, macarrão, feijão, jiló...Furtou o objeto errado? Não importa! O agente responderá pelo crime de furto.
2- Erro sobre a pessoa “error in persona”; se o agente, pretendendo matar A, confunde-o com B, alvejando mortalmente este último, responde normalmente por homicídio, uma vez que o tipo penal protege o ser humano, pouco importante seja ele A ou B.
3- Erro na execução “aberratio ictus”; art.73. Quando, por acidente ou erro no uso dos meios da execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no parágrafo 3º do art.20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art.70 do Código Penal.
Aberratio ictus ≠ Erro sobre a pessoa (art.20 parágrafo 3º).
Há aberratio ictus quando ocorre erro na pontaria, desvio da trajetória do projétil por alguém haver esbarrado no braço do agente no instante do disparo, defeito da arma de fogo, etc.
Já no erro sobre a pessoa não há concordância entre a realidade do fato e a representação do agente.
4- Resultado diverso do pretendido “aberractio criminis”; art.74- fora dos casos do art.73 do CP, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se o ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art.70 do CP.
Sendo assim, diante das considerações acerca do tema, podemos concluir que o erro de tipo é o erro que vicia a vontade do agente, causando uma falsa percepção da realidade, podendo incidir sobre os elementos estruturais do delito. Ou seja, é o erro que recai sobre circunstância que constitui elemento essencial do tipo. Causando uma falsa imaginação, um engano existente quanto à realidade vivenciada pelo agente que efetuou uma determinada conduta criminosa.
Camila Chagas Simões Delgado,
estudante de Direito do 5º semestre
da Universidade do Distrito Federal – UDF.
Brasília, 04 de fevereiro de 2012.
Bibliografia:
- NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 7ª edição.São Paulo, SP:Editora Revista dos Tribunais, 2007.
- JESUS, Damásio Evangelista de. Código Penal anotado. 17. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2006.
- PAULA, Marco Aurélio. Direito Penal. São Paulo. 1995.
- MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 17 ed. rev. Atual – São Paulo: Atlas, 2005.
- SARAIVA, Denise Cardia. Direito Penal Ilustrado – Parte Geral (volume 1 ). 5ª edição. Rio de Janeiro: Edições Ilustradas Ltda., 2003.
[1] NUCCI, Guilherme de Souza .Código Penal Comentado. 7. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
[2] JESUS, Damásio Evangelista de. Código Penal anotado. 17. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2006.
[3] PAULA, Marco Aurélio. Direito Penal. São Paulo. 1995
[4] JESUS, Damásio Evangelista de. Código Penal anotado. 17. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2006.
[5] JESUS, Damásio Evangelista de. Código Penal anotado. 17. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2006.
[6] MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 17 ed. rev. Atual – São Paulo: Atlas, 2005.
[7] MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 17 ed. rev. Atual – São Paulo: Atlas, 2005.
[8] JESUS, Damásio Evangelista de. Código Penal anotado. 17. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2006.
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